近年来景区违规经营导致旅游部门被问责乃至判刑的案例时有发生。
2017年赤壁市陆水湖风景区民俗乐园内“观音阁”发生假僧人强迫游客烧高香，赤壁市旅游局局长受到行政警告处分，市旅游监察大队大队长，市旅游局质量规范与管理股股长分别受到党内严重警告处分，并被免职；2018年永寿县颐和生态园景区内一个无证经营的跑马场发生游客坠马摔伤致死，永寿县旅游局副局长、旅游股股长被判决构成玩忽职守罪。一直以来，普通老百姓、部分媒体、其他政府部门，甚至是很多旅游部门自己都认为景区是旅游部门的监管对象，一些基层旅游部门甚至出台《某某县景区监督管理办法》。那么，景区到底归不归旅游部门监管呢？
一、几个重要的行政法理论知识
在阐述观点之前，先介绍几个重要的行政法理论。
（一）合法行政原则
行政法最基本的原则就是合法行政原则，即要求行政机关的行政职权来自于法，对公权而言，“法无授权即禁止”，就是李克强总理曾经强调过的对行政权力要坚持“法无授权不可为”的原则。
（二）权责统一原则
即行政权力与法律责任是统一的，有多大权力就对应多大责任。行政机关违法或者不当（包括不作为）行使职权，应当依法承担相应的法律责任。
（三）什么是监管职能？
市场主体的市场行为至少分为市场准入、行为规范、市场退出三大部分。市场行为又分为需要许可和无需许可两大类。
1、需要许可的市场行为。需要许可的市场行为，监管者依据有关法律、法规的规定，对监管对象的经营行为或相关事项审批、许可，具体包括批准、核准、许可、注册、认证、颁发证照等。监管者正是通过上述行政许可或是撤销许可的权力达到对监管对象监管的目的。一旦监管对象违法违规经营，监管者可以依照法律法规对其实施行政处罚、撤销许可、吊销执照等等。可以说，这类市场行为，监管对象从“生”到“死”（从准入到退出）的行为规范都受制于监管者，这就是所谓的“谁审批、谁主管，谁主管、谁监管”。
2、无需许可的市场行为。前面已述需要许可的市场行为，由许可部门监管；无需许可的市场行为，意味着市场准入无法或者无需监管，那么，相关主管部门如何体现监管职权呢？至少行为规范、市场退出这两个过程主管部门有制约的权力。如果市场主体的行为规范违反法律法规，主管部门可以责令改正或是依法实施行政处罚，甚至可以取缔这种行为，责令退出市场。也就是说，这类市场行为，处罚权和取缔权体现了监管职权。
二、法律法规赋予旅游部门的监管职能
（一）旅行社、导游（领队）是旅游部门的监管对象。
《旅游法》第85条规定，“县级以上人民政府旅游主管部门有权对下列事项实施监督检查：（一）经营旅行社业务以及从事导游、领队服务是否取得经营、执业许可；（二）旅行社的经营行为；（三）导游和领队等旅游从业人员的服务行为；（四）法律、法规规定的其他事项。”
上述条文显示：旅游部门对旅行社颁发业务许可，对导游(领队)颁发许可，对旅行社的经营行为和导游（领队）的服务行为实施监督检查，不难看出，旅行社、导游（领队）从开始营业或执业，到最后终止营业或执业，都离不开旅游部门，违法违规也要接受旅游部门的处罚，从“生”到“死”都受制于旅游部门，毫无疑问旅行社、导游（领队）是旅游部门的监管对象。
1、法律法规有无旅游部门监管景区的相关规定？
《旅游法》涉及景区的条款唯一与旅游部门相关的是第42条，“景区开放应当具备下列条件，并听取旅游主管部门的意见：（一）有必要的旅游配套服务和辅助设施；（二）有必要的安全设施及制度，经过安全风险评估，满足安全条件；（三）有必要的环境保护设施和生态保护措施；（四）法律、行政法规规定的其他条件。”听取旅游部门的意见绝不等于接受旅游部门的监管。说得重一点，42条的上述四个开放条件，即便旅游部门提出异议，景区经其主管部门同意仍然开放运营了。其结果是开放了也就开放了，旅游部门完不能实施关停、整改、取缔等措施。其他法律法规中也未见有相关法条规定，景区是旅游部门的监管对象，旅游部门有权力对景区实施任何审批、许可或是行政处罚。 可见，根据公权领域，法无授权即禁止的理论原则，旅游部门无权监管景区。景区从“生”到“死”是否受制于旅游部门？ 回答是否定的。 从行政许可的角度来说，景区从设立到运营到退出，完全不用到旅游部门办理任何审批许可手续。说得极端一点，即便旅游部门不存在了，完全不影响景区的正常运营。因为办理营业执照有工商部门，办理税务登记有税务部门，价格审批有物价部门，食品卫生有食药监部门、消防验收有公安部门，等等等等。 从处罚权和取缔权的角度，景区违规经营，也没有相关法律法规的规定，旅游部门可以对其实施行政处罚或者责令退出市场。 3、景区与旅游部门到底是什么关系？ 众所周知，景区分为A级景区和非A级景区。很多景区争先恐后的申请A级资质，多是因为评A之后，景区门票收费可以上浮以及旅游部门会在项目上给予一定程度的扶持。这里的A级景区，不论是主管部门是林业、宗教、文物或者其他部门，其A级资质的授予确实跟旅游部门有关系，都是由旅游景区质量等级评定委员会（本质上是社会团体）评定授予的（旅游景区质量等级评定委员会与旅游部门的关系因篇幅原因另文阐述）。退一步讲，即便景区的A级资质是旅游部门授予的，景区的监管主体就是旅游部门吗？回答也是否定的，假如景区违法违规经营，旅游部门充其量也就是摘掉景区A级的牌子而已，完全没有退出市场，你摘或不摘，景区还在那里，回归到非A级景区状态继续经营。一个比较有趣的例子是北京南锣鼓巷主动摘掉4A的牌子，回归到非A级景区，结果南锣鼓巷这几年发展态势良好。 所以说，等级评定这种授予相对人相应等级或是颁发等级证书的管理方式，实质上是一种引导相对人规范经营，提高服务水平和服务质量、促进行业提档升级的一种行业促进手段。绝不能因为实施了等级评定就倒推授予人就是相对人的主管部门这种悖论。 三、旅游部门要严格依法履职，不要越权行政。旅游部门要严格按照《旅游法》《旅行社条例》等法律法规正确行使行政职权，依法履职，依法行政。尤其是基层旅游部门，在编办征集三定方案的意见时，一定要依法依职权提出职能、机构、编制。权力是把双刃剑，权责一致，权力的背后就是对应的法律责任！
综上所述，笔者并不是说除去旅行社、导游（领队）的旅游市场乱象旅游部门就一概不管。只是应当明确，旅游行业是个综合型产业，旅游市场秩序是个社会综合治理的系统工程，旅游部门仅仅是其中一个环节。国务院办公厅出台《关于加强旅游市场综合监管的通知》，就是要强化联合执法协调监管的相关工作机制，加强旅游以及其他政府部门之间对旅游市场违法违规行为的信息沟通，提升综合监管效率和治理效果，这不是考验一个旅游部门，而是考验我们政府的综合监管能力。
陕西邦维律师事务所 于伟律师
广东服务。闵令波大律师。
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